內在的事務撮要：列國近年來就數據跨境能否以不受拘束活動為準繩、數據跨境管束能否具有合法性等議題存在嚴重不合。我國《數據平安法（草案）》初次提出“數據平安不受拘束活動準繩”，將“數據不受拘束活動”作為基本性準繩，將“數據平安活動”作為限制性準繩，以均衡對外開放和國度平安的雙重目的，為全球數據管理供給了謹慎包涵、激勵一起配合的中國計劃。不外，數據不受拘束活動與數據平安活動的沖突并不會天然消解，其有賴于分歧數據跨境類型下的準繩衡量。在數據出境的場景中，數據“靜”的平安（數據完全性、可用性、保密性）是不受拘束活動的條件，數據“動”的平安（主要數據可控和非主要數據可托）則組成不受拘束活動的硬束縛和軟束縛。在數據調取的場景中，我國可基于“主要數據可控”事由調取境外主要數據，同時亦應依據互惠準繩，為他國調取我國數據供給軌制化渠道。
要害詞：數據跨境；數據平安；數據當地化；數據調取
這是一個數據全球化的時期。從小我隱私到數據應用，從國際商業到國度監控，從數字經濟到收集主權，在瞬息萬變的全球收集管理中，還沒有哪類議題能像數據跨境活動一樣，激起出這般之多的價值不合和軌制沖突。舊規定不夠實用，新次序遠未成型。就此而言，作為數據基礎法之一的《數據平安法（草案）》恰逢當時。面臨數據跨境活動的“風暴之眼”，《數據平安法（草案）》第10條教學場地旗號光鮮地聲名了“數據平安不受拘束跨境活動”的基礎準繩，這是對《收集平安法》第12條“收集信息依法有序不受拘束活動”的嚴重轉變。那么，若何懂得這一準繩？它將若何結構我國將來的數據跨境活動軌制？又將若何影響世界數據管理規定？本文試圖在全球視野和中國實行的雙重佈景下，答覆這些題目。為此，本文第一部門將勾畫數據跨境活動的基礎架構和重要類型，經由過程對國際規定的梳理展示既有爭議；第二部門將深刻分析作為基本準繩的“數據不受拘束活動”和作為限制準繩的“數據平安活動”；最后將采用準繩衡量方式，依據數據跨境活動的分歧類型，測驗考試提出我國數據跨境活動的軌制構思。
一、數據跨境活動：基礎架構與全球實行
自1980交流年經濟一起配合與成長組織《隱私維護和小我數據跨境活動指南》（Guidelines on the Protection of Privacy and Transborder Flows of Personal Data）將“數據跨境活動”歸入法令議題以來，跟著跨境活動數據質與量的飆升，數據跨境活動的管與控亦急劇增多，截至2017年，在全球64個重要經濟體中，對數據跨境活動加以限制的國度已近90%。為了掌握數據跨境活動管束的全景，無妨先從會商數據跨境活動的基礎架構開端。
（一）數據跨境活動的基礎架構
“數據跨境活動”意指“在一國際天生電子化的信息記載被他國境內的私主體或公權利機關讀取、存儲、應用或加工（合稱‘處置’）”。就活動標的目的而言，其可分為“跨境流出”和“跨境流進”；就處置主體而言舞蹈場地，其可分為“私主體跨境處置”和“公權利機關跨境處置”，由此構成如下架構：
在“數據進境”的場景中，“媳婦！”國度管束表現為對一國之內小我、企業或其他私家組織對境外數據處置的限制上。回想汗青，假如我們將數據轉換為信息內在的事務的話，那么這種“進境管束”積厚流光。現實上，從印刷品的海關檢討到國際無線電通信的攪擾辦法，從衛星技巧的禁令到internet的“防火墻”，從美國、加拿年夜到印度、韓國、馬來西亞，基于國度“信息主權”的信息進進把持不足為奇。1972年，結合國教科文組織《為信息不受拘束暢通，擴展教導范圍和成長文明交通而應用衛星無線電播送的領導準繩宣言》（Declaration of Guiding Principles on the Use of Satellite Broadcasting for the Free Flow of Information, the Spread of Education and Greater Cultural Exchange）第6條確認了國度對流進信息內在的事務的自立決議權。國際電聯《組織法》第180、181段亦重申：各成員國有權對迫害國度平安、違背法令、妨害公共次序或傷風敗俗的電報、電信結束傳遞或予以截斷。一國對“數據進境”的管控，基礎出于國度平安、文明平安以及平易近族認同、認識形狀等緣由。而在文明多元的世界中，該管控不成防止地與他國產生沖突，2000年雅虎納粹物品拍賣案便顯示出數字時期把持數據跨境流進的法令之爭。
在“數據出境”的場景中，國度管控表現為對一國境內的數據被他國小我、企業或其他私家組織處置的限制，人們往往將該等“出境數據管控”稱為“數據當地化”（data localization），但這種說法能夠疏忽了兩者奧妙而嚴重的差別。“數據當地化”的要害在于當地化存儲或處置數據或其正本，而不在于制止數據被他國處置。相似地，實行“數據出境管控”也不料味著數據必定做當地化存儲。有鑒于此，本文將“出境數據管控”和“數據當地化”視為分歧的軌制design。
數據出境下的管控類型紛紛雜亂。此中，歐盟《普通數據維護條例》（GDPR）是針對小我數據出境最廣泛、最嚴厲的管把持度之一。為防止歐盟小我數據維護程度的減損，《普通數據維護條例》第44條至第50條制止將境內小我數據傳輸至維護充足性缺乏、無恰當平安保護辦法、亦不合適特定規外情形的第三國。歐盟的強硬態度表現在Schrems II案件中。在該案中，歐洲法院指出，美國《本國諜報監控法案》（Foreign Intelligence Surveillance Act）的存在，使之能夠跨越需要限制拜訪所傳輸的數據，且無法給歐盟居平易近供給需要接濟，是以宣佈美歐《隱私盾協定》有效。就非小我數據而言，美國依據《出口治理條例》（Export Administration Regulations）、《國際兵器商業條例》（International Traffic In Arms Regulations），限制出口管束物品、商品、技巧、軟件或其他類型的非密受控信息（CUI）的出境，未經當局批準，不得向本國國民或實體表露。盡管尚無任何一個國度周全制止數據出境，但列國聚會場地或基于特定行業而施加限制，如安康、財政、稅收、博彩、金融、輿圖和政務數據，或基于特定流程或辦事而施加規制，如在線的出書、賭錢、金融買賣等。
在“數據調取”的場景中，國度管控浮現出一體兩面的面孔，既表示為本國機關強迫調取存儲于本國的非公然數據（數據進境），也表示為本國機關強迫調取存儲于本國的非公然數據（數據出境）。美國2018年《廓清境外符合法規應用數據法》（下稱“云法案”）是這一場景的典範立法。云法案源起于2016年美國當局訴微軟案。在該案中，美國聯邦法院第二巡回法院以為，由于用戶通信內在的事務的數據貯存地在愛爾蘭，微軟必需自愛爾蘭數據中間掏出數據并“入口”至美國境內，但美國《貯存通信法》（Stored Communication Act）并未答應法院以搜尋令的方法請求微軟提交存于境外辦事器上的數據。為了轉變法令約束，云法案旗號光鮮地采取了數據把持者尺度，將數據主權從物理層鴻溝延長到技巧上的“把持鴻溝”，即受權美法律王法公法院向受管轄的科技公司收回法令號令，以獲得該公司所擁有、保管或把持的數據，而非論數據存儲于何處。放寬視野看，云法案是對刑事司法範疇雙邊合作公約和協議缺乏的回應和調劑。跟著世界的數字化轉型，刑事查詢拜訪中的電子證據多少數字激增。在美國，2017年國際事務辦公室處置的來自本國的司法協助懇求數增添了85%，討取數據記載的懇求數增添了10倍以上。顯然，復雜冗長的司法協助機制已不夠實用，國度雙方倡議的數據調取由此成為能夠的處理計劃。
美國對境外數據的調取并不限于云法案，正如“棱鏡打算”所提醒的，美國收集全球監控是持久和體系性的。9·11事務之后，美國經由過程《愛國者法案》（USA Patriot Act）、《準確法案》（Accuracy for Adoptees Act）和《本國諜報監控法案》，配合織就了一張宏大的收集諜報監督收集。此中，《愛國者法案》第215條規則，為本國諜報彙集和國際可怕主義查詢拜訪獲取貿易記載，可懇求本國諜報監督法庭傳票，請求從運營商獲取辦事器日志，并對“好心表露”賜與寬免。《本國諜報監控法案》修訂案第702條進一個步驟指出，司法部長和國度諜報總監可以受權諜報機構對非美國居平易近的通訊或會話停止監控，時光最長可達一年。
（二）全球數據跨境活動管控的嚴重不合
盡管世界列國紛紜針對數據跨境活動采取法令辦法，但就數據跨境能否以不受拘束活動為準繩、數據跨境管束的合法化事由安在等最基礎性題目卻遠未告竣共鳴。
1. 關家教于數據不受拘束活動準繩的爭議
所謂“數據不受拘束活動”，意指數據把持者不受限制地將數據由一國活動到他國的狀況、才能和權力。數據不受拘束活動的請求因場景而變更。在數據進境和數據出境中，其表現為積極性的“主意”，以消除國度能夠的干預；在數據調取中，其表現為消極性的“寬免”，國度無權強迫數據活動。還需求闡明的是，“有準繩恒有破例”，以數據不受拘束活動為準繩，并不料味著不存在“破例”的限制，現實上，世界上不存在對數據跨境活動不做任何限制的國度。是以，題目不在于能否“限制”，而是“限制”的范圍與水平。
在“數據進境”和“數據出境”的場景下，美國事數據不受拘束活動準繩的果斷提倡者，并一向經由過程雙邊和多邊的公約實行該準繩。2004年，美國在亞太經合組織（APEC）經由過程的《隱私框架》中就請求“成員國采取一符合理步調防止任何不用要的數據活動妨礙”。跟著電子商務市場進一個步驟擴大與成長，美國在其主導的《跨承平洋伙伴關系協議》（Trans-Pacific Partnership Agreement, TPP）中進一個步驟提出“貿易信息跨境不受拘束傳輸條目”，即在維護小我信息等符合法規公共政策目的獲得保證的條件下，確保全球信息和數據不受拘束活動，以驅動internet和數字經濟。不受拘束活動準繩光鮮表現在美國《收集空間國際計謀：互連世界的繁華、平安與開放》的下述表述之中：“國度沒有，也不用在信息的不受拘束暢通和其收集的平安性之間做出選擇……收集空間……不是國度肆意損壞信息不受拘束活動以發明不公正上風的場合。”不外，在數據調取的場景下，美國一改初志，不單經由過程長臂管轄權強化國度對境外數據的管束力，並且應用技巧上風和收集霸權完成跨地區的全球監控。
假如我們將美國視為數據不受拘束活動一極的話，那么在另一極就是印度。早在1993年，印度《公共記載法》第4條即規則，未經中心當局事前批準，任何人不得將任何公共記載帶離印度。跟著數字經濟全球競爭的白熱化，印度以“數據平易近族主義”為抓手，誇大數據當地化政策的需要性，傳播鼓吹印度需求同科技公司與友好國度濫用數據“作斗爭”。2019年《國度電子商務政策》草案充足說明了這一態度：“印度及其國民對其數據享有主權，這種權力不該擴大到非印度人（相似地，非印度人對印度煤礦也不享有任何原初權力或訴求）。”2020年，印度的管控進一個步驟進級，其電子和信息技巧部以《信息技巧法案》第69A條“制止拜訪規定”為根據，以機密傳輸用戶數據至印度以外辦事器為由，封禁59款中國佈景的手機利用法式。但在另一方面，印度在“數據調取”的場景仍然保持《布達佩斯條約》的實用性，并不追求經由過程境外的數據管轄權。
無疑，從數據不受拘束活動到數據限制活動是一個突變的光譜，在美國和印度之間存在無限的能夠性。總體而言，在數據進境和數據出境的場景中，非洲團體、俄羅斯、土耳其、印度尼西亞、越南、尼日利亞等傾向于“國度數據管控”，歐盟、加拿年夜、japan(日本)、韓國、新加坡、智利、哥倫比亞、科特迪瓦、墨西哥、巴拉圭等傾向于“數據不受拘束活動”，在“數據調取”的場景中，澳年夜利亞、加拿年夜、新西蘭、英國和歐盟等國傾向于“國度數據管控”，相反，其他國度多傾向于“數據不受拘束活動”。
2. 關于數據管控合法性事由的爭議
假如說數據不受拘束活動和國度數據管控是抽象準繩之爭，那么數據管控的合法性事由就是詳細規定之爭。鑒于列國政策目的的多元性，本文試圖從小我權力、國度平安、公共次序、經濟成長四個維度，作出類型化梳理。
其一，維護小我權力是數據管控中被廣泛承認的事由。經合組織《關于維護隱私和小我數據跨境活動指南》明文規則，各成員國應撤消限制小我數據活動的規則，但所轉移的國度并無隱私權維護規則的不在此限。跟著時期變遷，歐盟以《歐洲人權條約》為基，逐步將“小我數據受維護權”上升為基礎人權，成為制約數據活動的焦點來由。2013年，亞太經濟一起配合組織《跨境隱私規定系統》異樣將“小我信息的隱私與平安樹立有興趣義的維護”作為數據跨境暢通的條件。
其二，國度平安是數據管控的重要事由教學。非論是《辦事商業總協定》（GATS）和《技巧性商業壁壘協議》（TBT），仍是《周全與提高跨承平洋伙伴關系協議》（CPTPP），均秉承“國度平安破例”（National Security Exceptions）準繩，列國不得接收或請求他國供給違背其國度主要平安好處之信蔡修立即彎下膝蓋，默默道謝。息。在數據出境的場景下，美國以金融平安、國防、核不分散目的等國度平安為由限制數據出境。在法國，“主權云”用于貯存和處置公共部分的數據，此外，未經法院批准，訴訟相干數據不得傳輸境外。在“數據調取”的場共享會議室景下，美歐“平安港協定”中明白將國度平安（如反恐、收集戰和收集特務等）作為破例。響應地，棱鏡門打算曝光后，限制數據出境防范本國監控，轉而成為俄羅斯、印度和印度尼西亞的主要關心。
其三，公共次序是數據管控的主要事由。《跨承平洋伙伴關系協議》等一系列主要國際商業協議均將“合法的公共政策目的”作為數據不受拘束活動的破例。相似地，歐盟《非小我數據在歐盟境內不受拘束活動框架條例》也將“公共平安緣由”作為數據活動限制或制止根據。但作甚“公共政策”或“公共平安”？就“公共政策”而言，無妨鑒戒GATS普通破例條目，將其進一個步驟區分為“公共品德”和“公共次序”，前者系一國支撐的對的的行動尺度，后者系對特定社會基礎個人空間好處的保護。據此，“數據出境”的場景下，國度可以冤仇談吐、極端主義、色情淫穢、平易近族輕視、反人性等事由，限制數據活動。就“公共平安”而言，依據《歐盟運作公約》第52條，其包括了刑事犯法的偵察、告狀運動，以及保護國度機關、公共辦事、生齒保存等基礎社會好處和交際關系、軍事好處等國度好處。據此，刑事司法的跨境數據調獲得以合法化。
其四，經濟成長是數據管控的又一考量。“數據就是石油”的標語激起了列國爭取數據的熱忱，數據日益被視為展示政治、軍事和貿易影響力的杠桿。在此佈景下，一種經由過程數據活動管控推進本國數字財產繁華的“數據重商主義”開端呈現。以印度為例，增進立異和經濟增加是數據管控的重要目的。《維護隱私、賦能印度的不受拘束公正數字經濟》的官方陳述指出，限制數據跨境活動有助于增添對數字基本舉措措施的本國直接投資，應用數據中間當地市場的溢出功效，發明失業機遇及專門研究職員，樹立印度的人工智能生態體系。異樣，在全球電子商務會談中，南非WTO代表以為，跨境數據活動不受拘束化是妨害當地企業成長的“反成長”（Anti-DeveloIpment）規定，進而主意擁有較為機動的數據當地化辦法，在采取數據維護辦法上具有“必定自立權”，以抵御發財國度對本國數字財產的腐蝕。
二、數據不受拘束活動準繩與數據平安活動準繩
面臨列國對數據跨境活動法令準繩和管控事由的各種不合，《數據平安法（草案）》初次提出“數據平安不受拘束活動”準繩，這既彰顯出在逆全球化和平易近粹主義鼓起的潮水下我國保持對外開放與國際一起配合的基礎態度（“不受拘束活動”），又彰顯出對國度平安的高度關心（“數據平安”）。但是，若何懂得這一數據跨境活動的中國計劃？本文試圖將之拆解為數據不受拘束活動準繩和數據平安活動準繩，以期分析機理和辨明意蘊。
（一）“數據不受拘束活動”作為基本準繩
1. 數據不受拘束活動的空間構造
數據作為收集“內在的事務層”的構成部門，深深嵌進在“無國界”的收集空間的架構之中。在技巧層面上，internet“端對端”（End-End）架構最年夜水平地簡化了人際復雜互動，“信息瞬時可達”年夜幅緊縮了時空，虛擬空間、活動空間和無界空間接踵發生。在收集空間中，劃分區域的尺度是IP地址和與之對應的域名，而非國度或地域之間的地區疆界，只需法令答應，用戶就可以在全球各地登錄任何國度的網站，進進全球性的信息交通和社會互動平臺。不只這般，跟著云存儲、云盤算、物聯網等信息技巧的迭代，收集空間“無國界性”進一個步驟加劇了。作為一種自力于地位的盤算機資本無縫分派計劃，云盤算打破了辦事器、數據中間、物理裝備之間的劃分，以完成靜態應用和集中治理物理資本和虛擬資本、進步體系構造的彈性、下降本錢和削減風險等目標。由于蔡修鬆了口氣。總之，把小姐姐完好的送回聽芳園，然後先過這一關。至於女士看似異常的反應，她唯一能做的，就是如實向虛擬化技巧，數據看似是單個盤算的邏輯抽象，現實上倒是在分歧的硬件中以物理分布方法存儲，這意味著一個數據集將被邏輯切分為大批碎片，再依據存儲裝備的空間限制和機能在分歧地位存儲，是以云存儲不單是長途的，並且是不斷定的。在歐洲，這一新的技巧曾經對歐洲主權和《普通數據私密空間維護條例》的實行提出了挑釁：若何判定誰是數據把持者？若何認定命據流出歐盟？歐洲的管轄權能否跟著云存儲全球化而籠罩全球？這些題目還沒有謎底。
收集空間“無國界性”亦被法令所承認。在American Library Ass’n v. Pataki案中，法院以為小樹屋：“internet協定旨在疏忽而不是記載地輿地位。internet對地輿地位完整不敏感。internet用戶既不清楚也不關懷他們拜訪收集資本的物理地位。”而在收集法奠定性文獻中，戴維·約翰遜（David Johnson）和戴維·波斯特（David Post）也指出，收集行動具有衝破國界線制的自然屬性，是以對跨越物理國界的電子數據暢通停止把持時，假如仍以空間作為管束范圍的尺度之一，那么其盡力很能夠是白費的。
2.講座場地 數據不受拘束活動的“事物實質”
“事物實質”一向是法令的合法性基本之一，它請求法令必需與生涯現實保持分歧，彼此彼此順應，立法者應依據事物屬性作出調劑，而不該“悖離事理”。據此，數據不受拘束活動準繩亦樹立對“數據”性質的深入熟悉之上。
2017年，《經濟學人》雜志以衝動人心的口氣說道：“數據之于本世紀，就像石油之于上世紀：它是成長和轉變的動力。”正如20世紀繚繞石油迸發數次戰鬥一樣，《經濟學人》預言：“將來，良多戰鬥將繚繞誰應當擁稀有據和從數據中獲利睜開。”一語成讖，跟著數據價值的飆升，經由過程商業或非商業壁壘，將這一資本盡能夠保存在本國把持之下，成為列國的優先選擇。數據國際規定的缺掉強化了“數據國度主義”。正如波斯納所洞察的，在無法可依的社會中，“報復之要挾是維系初平易近社會公共次序的基礎機制”，假如一國或地域率進步前輩行數據截留，那么他國不得不競相效尤。但是，這種數據博弈完整曲解了數據的性質，數據盡非真正的石油。
起首，數據并不稀缺。總量無限的石油緊緊把控在多數產油年夜國的手中。相反，數據無處不在且綿綿不斷。跟著internet、物聯網和智能終真個成長，新的數據每分每秒都在發生。其次，數據是“非競爭的”。石油只能被特定的企業占有和花費，而數據被一家企業搜集、應用并不以排擠別人為價格。“多重回屬”的收集經濟特徵，將數據疏散到各個收集平臺上，以致于沒有企業可以獨占一切數據。再次，數據是高度差別化的。以一國公民生物數據練習出來的人臉辨認算法，對于他國能夠用途寥寥。最后，數據價值并不永遠。作為典範的時效品，老數據不如新數據值錢，並且跟著時光推移，前者越來越沒有價值。年夜數據與其說是“年夜”的數據，毋寧是及時在線的“活”的數據。所以，因數據累積而構成的上風會敏捷消失，由於其壽命無限。
總之，將數據視為相似于地盤的資產并嚴厲管控的做法，悖離了數據作為“活動性財富”（fugitive property）的性質。正如對年夜數據的界定所表白的，只要在人、物、組織之間高速活動的數據，才幹退化為領導當下、猜測將來、引領成長的“數據智能”。經濟學研討早已指出，在變更不居的數字經濟中，簡直沒有任何證據表白，僅僅擁稀有據就能充足排擠更優的產物或辦事的供應。要想樹立可連續的競爭上風，數字計謀的重點應該放在若何應用數字技巧以史無前例的方法發明價值上。就此而言，“數據是石油”還有一層隱含的意義，那就是占稀有據遠沒有開闢數佔有價值，正如石油年夜國往往不是經濟強國，而這未嘗不是“資本咒罵”的另類應用。
3. 數據不受拘束活動的經濟基本
起首，數據不受拘束活動是經濟全球化的不竭動力。假如說20世紀的全球化是貨色和資金的全球化，那么21世紀就是數據的全球化。年夜型電商平臺經由過程internet獲取、聚集、處置和傳輸數據，將至公司主宰的國際商業改變為有數花費者和中小企業湊集的無國界社區。其次，數據不受拘束活動仍是數字經濟的立異引擎。研討表白，跨境數據在2005到2015年間使全球GDP增加了10%，2015年數據流附加值估量為2.8萬億美元，已跨越了貨色商業的進獻。最后，數據活動和會聚所構成的數據智能，不單能晉陞貿易效力，並且有助于協助迷信發明、監測天然體系、促進對社會的靜態懂得并處理嚴重全球題目。正因這般，國度的數據管控無疑形成了晦氣影響。歐洲國際私密空間政治經濟研討中間的陳述指出，數據跨境管控招致歐盟0.48%、印度0.25%、中國0.55%的GDP喪失。2019年，世界銀行梳理了東亞15國的數字政策，應用定量研討的方式得出“數字限制指數”，直不雅展示出數據跨境管控與企業立異之間的負相干關系。
我國事經濟全球化和家教不受拘束商業的介入者、受害者和提倡者，從不受拘束商業區到“一帶一路”建議，中國一直果斷支撐開放、包涵、共贏的全球化，增進全球商業和投資不受拘束化和方便化。同時，我國仍是數字經濟的引領者。結合國《2017世界投資陳述》梳理了收集平臺、電子商務、數字內在的事務、IT、電信舉措措施等重要數字經濟範疇，發明全球的引導者或追隨者基礎被中美兩國的企業占據。不外，中美兩國絕對上風位置未能掩飾我國數字經濟範圍只要美國三分之一的盡對差距。顯然，非論是出于深化開放，仍是施展數字經濟動能的斟酌，數據不受拘束活動都應成為我國基礎態度和計謀目的。
現實上，我國已認可“數據不受拘束活動準繩”的基本性位置。在第七屆世界internet年夜會上，中國官方智庫發布的《收集主權：實際與實行（2.0版）》誇大：“提倡與實行收集主權……并不否認收集空間的互聯互通性、需要次序基本上的信息不受拘束活動性和立異性。”在軌制層面，我國1對1教學于2019年簽訂《G20年夜阪數字經濟宣言》，積極回應了此中“基于信賴的數據不受拘束活動”（Data Free Flow with Trust）的建議。2020年，我國促進并簽訂的《區域周全經濟伙伴關系協議》第15條聲名：“不得禁止基于貿易行動而停止的數據跨境傳輸。”在近期的處所性立法中，上海、深圳、北京、海南紛紜出臺方便數據跨境活動的試行措施，《深圳經濟特區數據暫行條例（草案）》甚至提出“數據跨境暢通不受拘束港”的政策目的。
（二）“數據平安活動”作為限制性準繩
數據不受拘束活動并不是無風險和無本錢的。現實上，從小我信息濫用到數據泄露，從要害信息基本舉措措施進犯到金融信息平安，從焦點價值不雅減弱到收集犯法和可怕運動，數據活動的國度管控其來有自。職是之故，我國將“數據平安活動”作為限制性準繩，以治理數據活動風險。可是，作為一個不斷定概念，若“數據平安”掉之廣泛，能夠戕害了數據不受拘束，而若過于狹小，又能夠激發不成控的風險。是以，對“數據平安”的正確掌握成為了“數據平安不受拘束活動”的重中之重。
1. 數據平安：技巧與政治
技巧平安是數據平安的基線。我國《收集平安法》76條第2項將“數據平安”界定為“保證收集數據的完全性、保密性、可用性的才能”。這里的“保密性”指數據不為其他不該取得者取得；“完全性”指數據不被未受權的改動或在改動后能被敏捷發明；“可用性”指數據知足分歧性、準確性、時效性的請求。這一技巧平安概念被列國廣泛承認。早在1994年美國《從頭界說平安》陳述中，此三者就已成為信息平安的基礎請求，美國2003年《醫療電子交流法》和歐盟2019年《收集平安法》對此亦予以重申。
政治平安是數據平安的頂線。作為《國度平安法》的特殊法，《數據平安法（草案）》不單在第6條規則“中心國度平安引導機構”作為數據平安決議計劃、兼顧、和諧的擔任機構，並且其第4條明白了“總體國度平安不雅”對數據平安的管轄感化。綜合2014年習近平總書記《在中心國度平安委員會第一次會議上的講話》中的論述和《國度平安法》第2條，總體國度平安不雅應具有如下內在：
其一，總體國度平安不雅是包括多樣化訴求的“綜合平安不雅”。20世紀下半葉，跟著暗鬥停止，樹立在“戰鬥與戰爭”之上的“傳統平安”開端向以“成長與協調”為導向的“非傳統平安”改變，平安也從單一軍事和政治平安向社會、周遭的狀況、經濟範疇邁進。japan(日本)、歐盟、俄羅斯等接踵出臺綜合平安保證計謀、綜合平安計謀、綜合平安構思等計謀，融傳統平安和非傳統平安為一爐的“綜合平安不雅”逐步成為最重要的國際平安理念。在我國，數據（信息）平安亦與政治平安、領土平安、軍事平安、經濟平安、文明平安、社會平安、科技平安、生態平安、資本平安、核平安并列且彼此交織，配合構成綜合平安系統。
其二，總體國度平安不雅是考量成長的“絕對平安不雅”。風險社會的到臨使得“盡對平安”已淪為空想，這不只由於風險無所不在，並且由於風險具有“反身效應”——它既是社會成長的成果，又是社會成長的緣由。既然風險無法剷除，平安便只能是合適人們認知和等待的“客觀平安”。
其三，總體國度平安不雅是誇大國民福祉的“人類平安不雅”。1994年，時任結合國秘書長加利在《結合國成長陳述》中呼吁，平安的決議性原因，不再是純真的“國度免于要挾”，而是讓一切人享有“安然”，與傳統的領土平安、政權平安比擬，人類平安在于確保國民免于膽怯和免于匱乏。
其四，總體國度平安不雅是統籌他國的“一起配合平安不雅”。作為一種力圖經由過程國度主體和非國度主體的一起配合小樹屋來追求國度平安、地域平安甚至全球平安的主意，“一起配合平安不雅”由美國布魯金斯學會在1988年率先提出。2014年，習近平主席在第四次亞信峰會上收回一起配合平安、配合平安、綜合平安、可連續平安建議，號令走出一條共建、共享、共贏的亞洲平安之路。
2. 數據平安：法令之詳細化
盡交流管技巧平安和政治平安配合塑造了數據平安概念，但在法治準繩下，非論是國度平安仍是數據平安，均不符合法令律“黑洞”（法令無律例定）或“灰洞”（法令只能做情勢上無限的規則），相反，“數據平安”必需在法令層面詳細化，才幹回應各方的公道等待。為此，我聚會場地們安身于“數據跨境活動”場景，應用“往價值化”和“價值彌補的類型化”的法令技巧，盡能夠明白其能夠意蘊。還應認可，作為一種價值性不斷定概念，“數據平安”無法完整客不雅化，也不存在“獨一正解”，是以，其仍有需要堅持開放性，以回應復雜多變的實際。
所謂“靜”的平安，即對數據固無形態及其權益的維護，舞蹈教室其表現在任何人不得不符合法令拜訪、獲取、應用別人數據，損害數據的完全性、可用性、保密性，該類型的平安具有客不雅且清楚的判定尺度。所謂“動”的平安，即對數據活動經過歷程及其權益的維護。依數據類型，這一平安可以分為“主要數據”的自立可控以及“非主要數據”的一起配合可托：前者源于綜合平安不雅和人類平安不雅，請求國度就“攸關國度總體平安的主要數據”享有現實安排力，防止被其他組織或國度不符合法令把持、監控、竊取和攪擾，有損國度平安和國民福祉；后者源于絕對平安不雅和一起配合平安不雅，將數據平安懂得為各方彼此塑造的客觀等待，在充足考量數據應用的基本上，增進各方實在實行許諾和商定，經由過程一起配合告竣公道信任。
3. 經由過程數據平安的跨境活動管控
與前述以“小我權力、國度平安、公共次序、經濟成長”為由管控數據活動的國際實行分歧，《數據平安法（草案）》謹嚴地將管控事由錨定在“平安”之上，從而防止廣泛限制障礙了滔滔向前的數據大水。必需闡明的是，由于我國的“平安”既源自國度平安，又有所差別，因此得以在必定水平上吸納“小我權力”和“公共次序”。此外，依據《收集平安法》第12條，對“宣傳平易近族冤仇、平易近族輕視，傳佈暴力、淫穢色情信息，假造、傳佈虛偽信息搗亂經濟次序和教學社會次序的信息”等“迫害公共次序”行動的數據管控重要由《收集平安法》完成，并且，該等管控限于境內國民、法人和其他組織對境外數據的拜訪（數據進境），有關數據出境和數據調取。
三、數據平安、不受拘束跨境活動的軌制結構
若何協調不受拘束活動準繩和平安活動準繩是數據平安不受拘束跨境活動軌制的要害。與美國將“不受拘束活動”為準繩、“國度管控”為破例的“準繩—破例形式”迥然分歧，我國采取的是不受拘束和平安并列的“雙準繩形式”，若何有用均衡兩者成為實行困難。由于法令準繩的抽象性和價值多元性，其并非以“全有或全無的方法”予以實用，而是依據其“分量”，以衡量的方法化解準繩間沖突。鑒于衡量必需在類型化場景中展開，為此，我們將“雙準繩”置于數據出境和數據調取的佈景下，測驗考試著建構軌制上的均衡之道。
（一）平安、不受拘束的數據出境軌制
1. 數據“靜”的平安：“不受拘束活動”之條件
數據完全性、可用性、保密性的保證是數據出境的條件。數據“靜”的平安在數據跨境活動中的優先位置被世界經濟論壇陳述所聲名。我國《數據出境平安評價指南（草案）》亦將數據發送方和數據接受方的平安維護才能、采取辦法作為評價的重點。數據“靜”的平安之落實有賴于企業和當局的合力。就企業而言，其不單需求具有保證數據平安的信息體系、數據平安任務的主動化東西以及對數據平安風險的預防、檢測及呼應才能，其還應在組織、職員、軌制三方面強化治理保證。公道和恰當的數據平安維護程度至多應包括：（1）建立流程、法式和體系評價數據平安風險：（2）為員工供給數據平安培訓；（3）限制和監控員工對數據的處置。就當局而言，列國將積極創立和支撐牢固的數據平安基本舉措措施，將數1對1教學據“靜”的平安作為展開數字商業的基礎前提，搭建數據平安信息共享和數據泄露告訴機制。同時，恰如我國交際部《全球數據平安計劃》所建議的，列國應果斷制止信息技巧產物和辦事供給企業設置后門不符合法令把持或把持用戶體系和裝備、獲取用戶數據，并應嚴格究查任何組織和小我不符合法令竊取數據的法令義務。
2. 數據“動”的平安：“不受拘束活動”之衡量
與客不雅化的“靜”的平安分歧，數據“動”的平安和數據不受拘束活動之間牽涉到客觀價值，其取舍可立基于德法律王法公法學家阿列克西的“衡量法例”之上：“對一個準繩的未知足水平或傷害損失水平越年夜，知足別的一個準繩的主要性就必需越年夜。”依據該法例，平安活動準繩和不受拘束活動準繩的衡量可分為三個步調：一是斷定不受拘束活動準繩未知足水平；二是斷定平安活動準繩的主要性；三“因為這件事與我無關。”藍玉華緩緩說出最後一句話，making 奚世勳感覺好像有人把一桶水倒在了他的頭上，他的心一路是斷定平安活動準繩的主要機能否證立不受拘束活動準繩的未知足水平。現實上，經由過程衡量斷定數據平安和數據不受拘束何者準繩優先的思緒已表現在大批國際條約中共享會議室。結合國《關于國度平安和信息權力的全球性準繩》（Global Principles on National Security and the Right to Information）第3條針對“以國度平安為由限制信息拜訪”的情況，明白規則：“對限制必需遵照比例準繩，必需是為避免迫害可采用的限制起碼的手腕。”相似地，基于《關稅及商業總協議》第21條“平安破例”條目，可將數據平安視為一國“主要平安好處”，從而免于對外供給信息，但即便這般，這一條目亦遭到“需要性”的限制。斟酌到數據類型和價值紛紛雜亂，這里遵守數據分級分類準繩，分辨會商“主要數據”和“非主要數據”的衡量成果。
3. 主要數據可控：“不受拘束活動”之硬束縛
作為高度敏理性的數據，主要數據一向是我國出境管控的重點。《收集平安法》第37條確立了要害信息基本舉措措施運營者的主要數據境內存儲和出境評價軌制。《數據平安治理措施（征求看法稿）》第28條規則：“收集運營者向境外供給主要數據前，應該評價能夠帶來的平安風險，并報經行業主管監管部分批准；行業主管監管部分不明白的，應經省級網信部分批準。”
主要數據管控簡直定性與主要數據內涵的含混性構成了光鮮對照。《數據出境平安評價指南（草案）》“附錄A主要數據辨認”將能夠迫害國度政治、領土、軍事、經濟、文明、社會、科技、生態、資本、核舉措措施平安的數據均囊括此中。《數據平安治理措施（征求看法稿）》將其縮限到“直接影響國度平安、經濟平安、社會穩固、公共安康和對席家大少爺囂張，愛得深沉，不嫁不嫁……”平安的數據”，但“社會穩固、公共平安”等表述仍然過于廣泛。為此，本文將其限制為“一旦遭到改動、損壞、泄露或許不符合法令應用就嚴重危及國度政權、主權、同一和國土完全、國民福祉、經濟社會可連續成長和國度其他嚴重好處的數據”。這起首由於，這一源自《國度平安法》第2條的概念，與經由過程主要數據保護國度平安的立法目標若合符節。可資佐證的是，《數據平安法（草案）》第23條與我國《出口管束法（草案）》相連接，斷定了對兩用物項、軍品、核及其他與實行防分散等國際任務和保護國度平安有關相干數據的出口管束。此外，在綜合平安不雅之下，基于“國度平安”的主要數據一方面可以篩除通俗的社會、經濟和公共平安的訴求，另一方面也能將社會最基礎好處轉為國度平安題目瑜伽教室，防止掉之過窄。
以上述不雅之，《數據平安法（草案）》第19條“主要數據條目”有待完美。其一，該條將主要數據的考量要素分為“主要水平”和“迫害水平”，看舞蹈教室似周全，實則未能懂得在平安/風險退路下，只要晦氣影響的嚴重性、連續性才是要害。其二，該條將“各地域、各部分”均列為主要數據認定主體，不只能夠不妥擴展或減少主要數據范圍，還能夠招致數據跨地域活動和處置，激發法令躲避。為此，無妨吸取實行《守舊國度機密法》和《守舊國度機密法實行措施》的經歷經驗，限制主要數據認定權授予，設置嚴厲認定法式，強化認定成果監視。為此，提出由中心國度機關規定主要數據的類型，各地域在上述規定范圍內有權斷定當地區主要數據目次，在分歧地域呈現沖突的情形下，可上報國度網信部分決議。
主要數據的認定只是第一個步驟，主要數據若何出境仍然懸而未決。鑒于主要數據攸關國度平安，且相干傷害損失有著經歷上的高度蓋然性，主要數據的平安活動準繩應優先于不受拘束活動準繩。換言之，只要在知足平安請求之后，主要數據才幹出境。然則，作甚“主要數據平安”？依據《國度平安法》第25條，主要數據平安與“主要數據可控”同義，即數據供給者對于出境后主要數據也應享有法令上安排權和現實上安排力，境外的數據處置裝備和體系應具有充足的平安性、開放性、通明性、起源的多樣性，難以被不符合法令把持、遭遇攪擾或損壞。
4. 非主要數據可托：“不受拘束活動”之軟束縛
較諸主要數據，企業數據、小我數據等非主要數據一方面絕對雜亂，能夠引致的傷害損失也絕對較小，另一方面，其不受拘束活動的範圍極年夜、價值極高。故此，在平安活動和不受拘束活動的衡量中，應采取增進數據不受拘束活動的態度。可是，這盡不料味著聽任數據風險，恰好相反，其請求將“動”的平安嵌進此中，付與數據活動協定以強迫履行力，向各好處攸關方科以周全、誠信實行許諾的任務，終極告竣“可托的數據不受拘束活動”。
這里的“可托”起首是個別與企業之間的“信任”。面臨用戶對數據不受拘束活動信念匱乏的實際，歐盟試圖經由過程小我數據權力的付與重塑信賴。但遺憾的是，歐盟對的診斷了病灶，卻開錯了藥方。須知，信賴一直是配合的工作。《普通數據維護條例》試圖經由過程“用戶賦權—企業擔責”的單向途徑完成信賴，疏忽了在劇烈市場競爭下用戶和企業共贏的能夠性。為此，無妨引進“信義規定”（fiduciary rule），同時認可用戶和企業的好處，但企業必需將其好處的完成樹立在用戶好處完成的基本之上。作為受托人，企業對小我數據會議室出租擁有開放性權利，由此從“跋前躓後”的地步中擺脫出來，得以在不損害用戶好處的條件下，最年夜化數據價值。當然，這盡不料味著企業可以盡情妄為，國度可經由過程事后義務究查而非事前制止的機制，監視其勤懇忠誠地看待用對嗎？”戶。同時，在數據出境后，數據原始把持者的信義任務連續有用，非論相干數據能否曾經傳輸到境外，也非論境外的數據處置是其聯繫關係公司、代表人仍是一起配合伙伴所為。以此不雅之，我國《小我信息維護法（草案）》第38、39條將小我零丁批共享會議室准作為小我信息出境的條件，不免難免重蹈了歐盟小我自立權力的覆轍，提出修正為“以企業知足客不雅維護要件為準繩，以小我零丁批准為破例”。
其次，“可托”是企業與企業之間的“信任”。數據供給者和數據接收者可以采取如下方法化解猜疑的本錢：（1）經過可托第三方告竣買賣，特殊是當相干方曾經獲得行業協會或當局機構頒布的標準認證時；（2）遵守配合的行動尺度，特殊是當該尺度系國際威望協會制訂并經國度批準時；（3）應用國度發布的尺度合同條目，以保證數據真正的性、合規性，應商定數據供給者闡明數據起源、承當數據瑕疵擔保義務，數據接受者則承當數據完全性和保密性的任務；（4）改良技巧手腕，晉陞技巧互操縱性，令兩邊在分歧體系之間可以或許共享和應用數據，同時，測驗考試區塊鏈技巧特有的不成改動特徵，以晉陞數據平安保證、加強數據供給鏈通明度。
最后，“可托”仍是國度與國度之間的“信任”。在國際層面，列國在制訂數據律例時，應該充足開放和通明，為本國投資者、行業協會、國際組織供給普遍介入機遇，相干規定應基于實證根據，并斟酌技巧和經濟上的可行性，需要時，可以發布立法和法律評價，以確保監管辦法的恰當性和有用性。在國際層面，列國應遵守“數據維護隨數據而行”的準繩，防止他國的跨境數據遭致權力減損，亦不得輕視性看待他國數據。為此，列國數據監管機構可以樹立按期一起配合機制以加強信賴，推進“互不監控”（no spy）協定，最年夜水平限制當局對跨界傳輸數據的監控。可托不受拘束的數據跨境活動是全球配合福祉，放眼將來，列國完整可以在WTO以及其他以結合國為基本的框架下配合商量，構成統籌本國訴乞降他國主意的全球數據管理規定。
（二）平安、不受拘束的數據調取軌制
國度對境外數據的調取組成對數據不受拘束活動的干預，其合法性異樣應由“數據平安準繩”證成。一方面，數據“靜”的平安仍然是數據調取的條件，任何國度不得濫用信息技巧對他國停止數據監控，不符合法令采集他國國民小我數據，損壞數據的完全性、可用性、保密性。另一方面，只要調取行動以數據“動”的平安為鵠的，且調取數據的收益足以補充對不受拘束活動價值的戕害之時，才有實用之余地。在“數據平安”的系統下，國度數據調取的本質是取得數據把持權，是以，基于“主要數據可控”的來由，國度可以調取關系國度平安的境外數據，同時，亦應答應他國在劃一范圍獲取本國數據，以實行國際法上的對等任務。
1. 我國對境外數據的調取
一向以來，我國對境外數據調教學取的立場一直保持不受拘束活動準繩，防止應用單邊權利。不外，跟著我國企業全球化布局的睜開，我國數據範疇立法也面對著“攻守易型”，恰當擴大域外管轄權曾經是燃眉之急。現實上，在犯法國際化、虛擬化的佈景下，我國單邊主義的電子證據跨境搜集已成常態。2016年《關于打點刑事案件搜集提取和審查判定電子數據若干題目的規則》明白了偵察機關對境外數據直接受集的權利。《數據平安法（草案）》第2條延續并改革了《收集平安法》第75條的域外維護性管轄權，在拓展維護權益的同時下降了觸發門檻。為完成該等管轄權，與《普通數據維護條例》第58條相似，我國法律機關應享有獲取境外電子證教學據的權利。另一方面，數據主權并不只要防御性權利。相反，作為更綜合、更機動的權利，數據主權包含了四種分歧的面向：國度對境內數據的管控力（數據國際主權）；國度介入數據國際公約締結和餐與加入數據國際組織的自主國家位置（數據法理主講座場地權）；排擠他國干預本國數據事務（數據威斯特利亞主權）；國度對跨境數據的把持力（數據互賴主權）。依據國度好處，數據主權可以在分歧面向上組合。在數據調取的場所，當他國要挾我國的國度平安時，我國可以經由過程強化數據互賴主權，令主權超出無形邊境。當然，為防止管轄權的過火擴大，境外的數據調取應以“主要數據”也即攸關國度平安的數據為限，這不單契合我國《收集空間國際一起配合計謀》下“保護主權與平安”的重要計謀目的，並且與“維護性管轄”的國際法原則相符。
2. 他國對境內數據的調取
基于防御性數據主權，我國一向限制或制止他國數據調取。《數據平安法（草案）》第33條與《國際刑事司法協助法》第4條，被視為應對本國長臂管轄的“封阻法則”（blocking statutes）。與《數據平安建議》將他國跨境調取數據必需根據“司法協助渠道或其他相干多雙邊協定”比擬，上述規則預留了“主管機關批準”的窗口，值得贊成。可是，從晉陞規定履行性、下降企業合規本錢的角度，另有各種題目有待廓清。例如，上述條目中的“法律機構”能否包含司法機構？畢竟有哪些“主管機關”？“存儲”能否應改為“天生”，從而將經過中華國民共和國直達，未經任何變更或加工處置的境外數據消除在外？在將來，除了一事一議的審查軌制外，還可以斟酌依據互惠準繩建立數據調取的白名單，并測驗考試與美國、歐盟等具有異樣需求的國度和地域告個人空間竣協議，同時依托“一帶一路”建議等一起配合平臺，與沿線國度簽訂關于跨境數據取證的協議。
四、結語
《數據平安法（草案）》發布至今，從歐美之間“隱私盾”協定被歐洲法院（CJEU）鑒定有效，到TikTok以數據平安為由被強令出售，再到美國“乾淨收集”打算，國際數據情勢波詭云譎。正如世界internet協會（ISOC）所正告的，美國的各種行動損壞了internet的基本，要挾了internet的開放性和可拜訪性準繩。面臨“政策走向守舊、計謀轉向壓縮”的“美國優先主義”教學場地和“決裂internet”（Splinternet）的亂局，中國作為收集空間命運配合體的提倡者和數字經濟年夜國，理應對本身的氣力和義務佈滿自負，為全球數據立法供給謹慎包涵、增進交通、激勵一起配合的中國計劃。
《數據平安法（草案）》所確立的“數據平安不受拘束活動準繩”恰是中國聰明的主要進獻。在列國“數據不受拘束”和“數據管控”的爭議中，中國果斷選擇了“數據不受拘束”，滌除了國事數據當地化最嚴苛國度的曲解；在列國各色各樣“管控事由”中，中國刪繁就簡選擇了“平安”，錨定了數據主權的底線。無疑，這是一個給人以次序感并具有價值感化力的數據跨境計劃。可另一方面，亦瑜伽場地應看到，“數據平安不受拘束活動準繩”尚待詳細化，與既有軌制的沖突也有待彌合，我們衷心等待這一準繩在國際規定和國際規定中的早日踐行，終極樹立平安、不受拘束的全球數據管理新次序。